[轉錄] 淺談當前原住民族面臨的重要法律爭議

出處 法律扶助基金會
http://www.laf.org.tw/tw/b3_1_2.php?msg1=33&msg2=395&PHPSESSID=tkbe74tm43hutfbq4lmlg3ma45

前言
台灣原住民源自於南島民族（Austronesian），無論傳統文化、生活習俗，以及社會規範、政治制度等，均不同於漢民族。然漢民族大舉遷台以後，憑藉著族群的優勢，在政治、經濟、文化、教育等各方面，均源於以漢族為主流的思想來發展，而台灣原住民族僅50萬餘人，無法與其對抗，遂成為弱勢族群。近年來國際社會興起保護少數民族的浪潮，而台灣原住民族自1980年代起，亦開始進行正名運動、還我土地運動及提出原住民族自治等權利運動，目的都是為了回復日漸凋零的傳統文化，俾原住民族能夠永續生存，而國家統治者為回應這股浪潮，雖然也制定了憲法原住民族條款、原住民族教育法、原住民身分法、原住民族基本法、原住民族傳統智慧創作保護條例等法律，使原住民族傳統習慣中的部分權利，得因法制化而受國家法律所規範保障，惟現行法律規範仍有許多與原住民族傳統習慣相違悖，或不尊重原住民族基本人權，還有許多原住民族傳統習慣未受到法律規範，致使原住民族的權利要獲得真正的保護，仍有許多努力的空間。本文擬從當前原住民族面臨的身分認定、繼承、原住民保留地、智慧創作、原住民族基因研究所涉及之同意機制及隱私權等幾項重要的法律爭議來作扼要的論述。

身分認定的爭議
原住民身分法第2條第2項規定：「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：一、山地原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。二、平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者。」換言之，要被認定為「原住民」必須具備居住地與親屬身分兩要件，平地原住民還要向戶籍所在地鄉、鎮、市、區公所登記，才能取得。而政府曾在45、46、48年間辦理取得平地原住民身分之登記 ，若未在上述期間辦理登記取得平地原住民身分，即未取得平地原住民之身分。現今政府認定的原住民族計有阿美族（Pangcah；Amis）、泰雅族（Atayal；Tayal）、排灣族（Paiwan）、布農族（Bunun）、魯凱族（Rukai）、鄒族（Tsou; Cou）、卑南族（Puyuma）、賽夏族（Saysiyat；Saysiat）、雅美族（Tao；Yami；今稱達悟族）、邵族（Thao）、噶瑪蘭族（Kavalan）及太魯閣族（Taroko；Truku）、撒奇萊雅（Sakizaya）、賽德克族（Sediq）等14族。此外，尚有許多平埔族，例如：凱達格蘭族（Ketagalan）、道卡斯族（Taokas）、巴宰族（Pazeh）、巴布拉族（Papora；Papura）、貓霧捒族（Babuza）、洪雅族（Hoanya）、西拉雅族（Siraya）、馬卡道族（Makatao）等，均未獲得政府的承認。日前，西拉雅族以行政院原住民族委員會為被告，向台北高等行政法院提起確認平地原住民身分，惟獲敗訴判決 。由於原住民族身分的取得與回復，在現行法制下，例如：原住民族工作權保障法、自由貿易港區設置管理條例及其他法律，可獲得許多優惠性差別待遇（Affirmative Action）， 甚至決定有無刑罰的適用 ，而目前所採取的承認方式，導致有許多原住民族雖未獲政府認可為原住民族，或未辦理平地原住民登記，但因所生活的環境就在原住民部落，或其祖先為原住民，並認為自己就是原住民，致無法獲得現行法律為保護弱勢原住民族群，所賦予的優惠。

繼承的爭議
現行民法之繼承制度係採子女平均繼承（民法第1138條第1款），但在原住民族社會，例如：泰雅族原則上以男子繼承，阿美族因係母系社會，遺產由母系長嗣繼承，排灣族男女性別平等，不分男女採長嗣（vusam）繼承等制度，均與現行民法規定的繼承制度相衝突，而司法實務並不尊重原住民族的傳統習慣，均依現行民法繼承編之規定來裁判，因而衍生依傳統習慣無法分配到遺產，或只能分配到極少數目遺產的繼承人，相繼利用法院來進行追討 。財產繼承制度，乃是家族成員間的重大事件，若有不公亦是家族成員間紛爭的根源，現行民法繼承制度讓法院成為幫兇，破壞數百年來原住民族的社會結構。

原住民保留地的爭議
臺灣的原住民保留地主要承襲自日治時期的準要存置林野地 ，初期面積為24餘萬公頃。由於原住民族認為其祖先之土地被剝奪，嚴重影響其生存，分別於1988年、1989年及1993年發動三次「還我土地運動」 ，政府為回應訴求，曾二次增編 劃編 原住民保留地，但原住民族認為其祖先使用的傳統領域，仍未歸還，致仍抗爭不斷 。問題的癥結在於：日治時期的準要存置林野地已大幅度縮減原住民族傳統習慣所使用土地的範圍，而國治時期的二次增、劃編保留地範圍又僅限於原住民已使用的「公有土地」，結果造成未編入保留地且已私有化的土地，無法回復為原住民族所有 。雖然殖民國家主張對於原住民族土地合法取得，向有：一、「發現與征服原則」（doctrines of discovery and conquest）。二、「無主地原則」（doctrine of terra nullius）。三、與原住民族簽訂「條約」（treaty）等主張。第一種主張認為，原住民族是因為殖民者之征服行為而拋棄土地所有權。第二種主張將原住民族之土地視為無主物，依先佔理論而取得。第三種主張，則是殖民者透過與原住民族合意，簽訂條約後取得土地所有權。「發現與征服原則」是早期盛行的原則，例如1823年Johnson案，首席大法官John Marshall將印第安部落與美國的關係首先建立在「發現原則」 上，但現今已少有人採取。「無主地原則」是將原住民使用之土地認為是無主物，換言之，將原住民解釋為「非人」，例如：日治時期總督兒玉源太郎的參事官持地六三郎即提出「生蕃」只是非人的動物，且即便是將其當作人，也只是對於國家的叛逆者，國家不需創設或容忍土地所有權等一切任何權利的意見 。然而把原住民族當作「非人」，顯然是一種基於種族優越心態下的野蠻說法，原住民族在殖民者來到之前，生存於使用之土地上，不論有無法律、政治、經濟體制，其對於使用之土地擁有「主權」應毋庸置疑。至於透過與原住民族合意，簽訂條約後取得土地所有權的方式，其前提是認為原住民族對於使用之土地有土地權格（land title），例如：加拿大於1763年頒布之「皇家宣言（Royal Proclaimation）」、美國於1790年由新成立之聯邦政府為結合原住民對抗英軍所制定的「印第安保護法（lndian Nonintercourse Act）」、英國皇室與紐西蘭毛利原住民於1840年所簽訂的威坦基條約（The Treaty of Waitangi）等皆屬之，但加拿大最高法院於1973年審理Calde案 ，才認定原住民的土地權格。臺灣原住民保留地，如前所述，係來自於日治時期的準要存置林野地，外加之後增、劃編保留地，所以，國家取得原住民族之土地顯然是基於無主地先佔原則，並不具備正當性。在原住民族處於經濟弱勢、生活無助，幾無立椎之地，傳統文化逐漸凋零之今日，國家與原住民族間對於土地的關係，應重新思考解決的方式。
原住民保留地大多位於高山峻嶺處，土地價值低，又限制移轉，導致原住民保留地取得資金不易，無法有效開發利用，反而造成原住民將保留地出租或設定抵押權予非原住民經營管理之方式，來取得資金及技術才能開發山林，使得原住民族對於原住民土地的使用權逐漸喪失。且原住民普遍處於經濟劣勢地位，法律雖然限制移轉私下轉讓的情形仍多，但維持原住民保留地，目的在維護原住民生計、傳承文化與資源保育之利用，讓原住民族取得保留地之所有權，卻無法自行有效利用，這種讓原住民取得保留地所有權的作法，並無法有效達到設置保留地的目的，所以，法律制度設計上是否該廢除私有所有權制度，改採由部落公同所有或祭祀公業制度，或公法人制度 ，亦或維持私有所有權制度，但須採取集體經營管理之合作農場模式 。
日治時期「蕃地」均為國有 ，迨至1966年政府制訂「臺灣省山地保留地管理辦法」引進所有權制度後，規定在經過耕作權、地上權等相關登記之後即能取得土地所有權，且登記有絕對效力（土地法第43條），致造成有實際耕作或占用而未辦理登記者，嗣後卻因未實際耕作者或未實際占用者懂得辦理登記而需面臨拆屋還地或土地被取回的情形。雖有原住民學者提出「原住民族證據法則」 ，依耆老「口述證據」（oral evidence）來證明對於土地的權利，而布農族過去也都用monkanian來表示土地權利的記號，而幾乎支撐所有原住民族土地權的也僅是「口傳一部落承認一使用事實」 ，但在現行訴訟法體系下，要為原住民族創設獨特的證據法則，幾乎不可能。

在原住民族的土地概念中，並非各族對私有土地均加以承認。泰雅族土地為私有或公有；賽夏族、布農族、阿美族、雅美族則為公有；排灣族土地屬部落中之頭目所有，世代由長子繼承家業，徵取租稅藉以生活 。而原住民族對於私有土地所有之概念亦與漢民族不同，例如：泰雅族有「保護家族者」，對於家產擁有相當大的支配力量，家族成員因結婚取得家產後，一旦離婚欲入贅他家，「保護家族者」可以討回原先分配的土地，但如該土地取得已辦妥登記，受分配之家族成員不欲返還，則根本無法取回 。又如鄒族對於獵場及耕地的範圍重疊時，雖然認為獵場中的現耕作者享有較高的支配力量，但是獵場主人亦有一定程度的力量，亦即對土地具有支配力量者即非單數，承認「土地所有權的雙重性」 ，此皆與現行民法僅承認所有權單一之制度截然不同，因此，私有財產權制度是否符合原住民族傳統習慣亦值得檢討。
規範原住民保留地之原住民保留地開發管理辦法，乃依據山坡地保育利用條例第36條所授權制定之法規命令，法律位階上並無法排除其他法律，例如：森林法、國家公園法、野生動物保育法等等之效力。原住民族基本法第19條第23條，雖有規定對於原住民族土地及資源之利用，應取得原住民族之同意，然而，原住民族基本法並無優先於上述法律之效力 。因此，原住民族在傳統領域內採取森林產物、野生植物及菌類，仍應受到森林法的規範（森林法第50、52條、原住民族基本法第19條第1項），但原住民保留地開發管理辦法規範下所設置之保留地，目的在於維持原住民之生計及傳統文化，所以原住民期待可以自由利用傳統領域上的森林主副產物，卻會因森林法之規定而落空。新竹縣尖石鄉玉峰村司馬庫斯「櫸木案」的爭議，即是一例 。而國家公園的設置更未考慮到原住民族的特殊生活習性，例如：太魯閣國家公園屬太魯閣族的活動領域，玉山國家公園屬布農族的活動領域，雪霸國家公園則為太魯閣族與賽夏族世居之地，但在規劃的國家公園保護區範圍時，卻未考量到原住民的傳統生活領域，致使原住民族在國家公園內焚燬草木、引火整地、狩獵動物、捕捉魚類或採折花木，動輒違反國家公園法（第13條）。另原住民的生活多仰賴漁獵與農耕，而且祭典儀式圍繞漁獵與農耕，因此，限制漁獵顯然與原住民傳統生活文衝突。野生動物保育法修法時，雖然考慮到原住民族狩獵文化的傳統，規定原住民如基於傳統文化祭典需要，得獵捕一般性野生動物，但應向主管機關申請核發許可證。如要獵捕保育類野生動物，除情況緊急外，仍不得獵捕（第21條之1）。雖然這種「非營利自用行為」或「文化祭儀行為」，並經核准後的規定，已屬於合法狩獵，但對原住民而言，是否足夠？頗值深思。畢竟，實務上仍常發現原住民觸犯野生動物保育法，這種為保護生態的主流價值，試圖把原住民族的傳統文化納入法律來保護，與一般原住民的認知是否相符？仍有疑慮。

智慧創作的爭議
原住民的智慧財產創作，一般是指傳統知識（traditional knowledge）。傳統知識因有別於一般智慧財產，對於傳統知識的保護，外國立法例上有以特別立法（sui generis）的方式來加以保護。依國際發展趨勢，可分為兩種不同類型加以保護：「傳統文化表達」（traditional cultural expressions），以及「傳統知識」（traditional knowledge）。前者是有關原住民文化藝術成果表達之保護，後者則是與科學或農業等相關科技有關之知識的保護 。原住民族基本法第13條規定：「政府對原住民族傳統之生物多樣性知識及智慧創作，應予保護，並促進其發展；其相關事項，另以法律定之。」條文內容與上開國際立法趨勢，亦屬一致。但我國於96年12月26日所制定的原住民族傳統智慧創作保護條例，基本上只針對前者作規範，且條文內容充滿爭議，尤其關於權利主體的認定，係規定「以原住民族或部落為限」（第6條第1項），於智慧創作經過認定並登記後（第4條），以「申請人」、「原住民族或部落」或「全部原住民族」取得智慧創作專用權（第7條），但是部落是以地域社會為基礎而組成的最原始政治組織，也是最基本的自治單位，同一族群隨著生活環境改變與政權更迭，會分布在不同部落，則該由那個部落去申請來取得智慧創作專用權？而且，認定智慧創作的權限是交給行政機關，從台灣多元與獨具特色的原住民文化現狀觀察，行政機關有無能力認定各種類型之「權利客體」？是否有學者專家可精通不同族群之文化創作，進而決定應否賦予專用權？均屬亟需克服的難題 。難怪該條例公佈至今多年，主管機亦辦理過多場說明會，仍未見施行細則。至於後者雖有「原住民族傳統生物多樣性保護法草案」，惟未完成立法。而現行專利法的設計並不及於傳統知識、遺傳資源。近年來許多案例顯示，跨國公司正利用原住民族DNA製成細胞株，或利用人體基因療法申請專利；原住民族的基因不但被商品化，甚至連自己的命運地無法掌握。原住民族傳統使用的動植物也被跨國公司製成藥品申請專利，原住民族為了文化祭典捕撈、狩獵活動將會受到限制，傳統藥草與生活植物及野菜也將再無法自由使用。原住民族傳統歌謠、服飾、圖案，也被跨國公司申請專利，原住民族將無法享用其祖先的文化智慧財產。致使原本屬於原住民族自己的資源和傳統知識，變成他人所有，對原住民族極其不公平 。

原住民族基因研究所涉及隱私權的爭議
世界各地的原住民，因為歷史久遠、來源各異、及族群內通婚等原因，擁有較純的遺傳組成，與一般主流社會經過雜交的遺傳組成不同。且原住民族在適應原始環境時，極有可能對不同疾病發展出不同的感受性，甚至演化並保留一般社會所不同之意外基因，或者為因應原始環境，而發展出一些科學知識、醫藥知識、生態知識等傳統知識。科學界為了在全球各族群中尋找治病或抗病基因、方法，希望進一步促進醫藥衛生的開發及利用，乃興起向原住民族蒐集血液、擷取傳統知識（Traditional Knowledge）。然而，原住民族在整個基因研究過程中未被充份告知，例如：假藉健檢名義，即被蒐集血液，研究者進而經由研發出新藥品，而申請專利，卻未將專利研發成果讓原住民分享，形成「我的血液、你的專利」的情形，此舉不但侵害原住民族的傳統知識，也嚴重戕害原住民族之隱私權。2007年4月，馬偕醫院蒐集29名花蓮豐濱新社村噶瑪蘭族人的唾液，希望了解該族與阿美族等各原住民族間的關係與起源。但嗣後因噶瑪蘭族認為馬偕醫院末完整告知研究目的，以及被採集者應享有之權利，即屬一例 。 

基因研究涉及隱私權的問題，當然要取得原住民族的同意才可以進行，有主張可採取推定同意的方式進行。冰島的「衛生部門資料庫法」曾採取除非民眾不願自己的醫療資料被輸入該資料庫，否則即推定同意（presumed consent）將醫療記錄交付給特許成立之資料庫的「選擇退出機制」之立法例，但最高法院認為：個人的醫療紀錄及生活方式資料等健康資訊，均屬於個人隱私，將這些資訊納入資料庫，縱然資料庫設有一些保護措施，但仍有可能被辨識出個人身分，因此對人民隱私的保障顯然不足，而宣告該法違反憲法第71條第1項的隱私權保障 。可見對於原住民族基因之研究，並不是採取選擇退出機制的「推定同意」方式，即當然合憲。而要取得原住民族同意的方式為何？國內學者對於原住民族基因研究之同意機制，曾提出「社群對話」（community dialogue）、「社群諮詢」（community consultation）、「社群同意」（community approval）、「社群夥伴」（community partnership）等方法 ，惟目前尚無共識，在這種情形下，進行原住民族基因研究，能否給原住民族帶來福祉，還是進一步加深傷害原住民族？應該極為明顯。

結語
現任原民會主委孫大川曾說過：「原住民族是一個黃昏的民族。」在面對殖民主義者強權環伺的今日，世界各國的原住民族都同樣面臨生存的危機，如不再予以重視，黑夜即將來臨。尊重及保護多元文化之發展，為我國憲法的核心價值，但現行的法律政策卻對原住民族充滿不公不義。在身分認定上採取認可主義，雖然保護到少數的原住民族，卻排除了多數自我認同的原住民族。在繼承制度方面，不尊重原住民族既存的傳統規範，破壞原住民族的社會結構。在土地政策上採取保留地政策，卻與原住民族傳統生活領域及生活習慣間，充滿矛盾，不但破壞原住民族之傳統文化，也無法達到保障原住民族生計之立法目的。在智慧創作上雖然制定了原住民族傳統智慧創作保護條例，卻遲不施行，而且對於傳統知識亦遲不立法規範保護，任由原住民族的智慧創作遭人利用侵害。而對於爭議已久的原住民族基因資料庫，隱私權該如何保障的問題，亦不積極尋求解決方法，在在顯示國家對於原住民族的法律政策及執行層面，仍有許多努力的空間。

聯合國原住民權利宣言揭示，原住民族有不遭受種族與文化滅絕的集體與個人權利，生物多樣性公約進一步肯認原住民族的生活方式，包括代代累積出來的傳統生活方式（包含傳統農耕、採集及狩獵等），使其所生存環境的生物多樣性得以保存，並因而使該族群得以延續生活，這些權利都是原住民族的固有權利（inherent right），國家並無權予以侵犯，尊重及保障原住民族的傳統生活習慣，才是憲法體現的真正價值。