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出處 獨立蒼茫 (為環境與部落並肩作戰的詹順貴律師的部落格)本文發表於99.11.15由國立東華大學原住民族發展中心主辦，「原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會」
壹、 前言
2005年2月5日公布施行的原住民族基本法，雖然在第20條第1項明定政府承認原住民族土地及自然資源權利，第21條第1、2項亦規定：「政府或私人於原住民族土地內從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮詢並取得原住民族同意或參與，原住民得分享相關利益。政府或法令限制原住民族利用原住民族之土地及自然資源時，應與原住民族或原住民諮商，並取得其同意。」但依第20條第2項授權應制定且攸關原住民族基本法能否有效落實的「原住民族土地及海域法」，迄今仍停留在草案階段。
此外，在原住民族基本法施行後，始提出或制定的國土計畫法草案及莫拉克颱風災後重建特別條例，均未見到對原住民族基本法應有的尊重，遑論落實。而日前行政院甫公布的「原住民族自治法」草案中，亦未秉持原住民族基本法精神，釋出土地權。加上攸關土地開發利用審查的相關行政程序，諸如環境影響評估審查與土地使用分區變更及開發許可審查（尤其非都市土地開發所依循區域計畫法及相關子法的審查）等程序及內容，均未因原住民族基本法的施行而有所調整。因此，諸多重大開發爭議事件如阿里山三合一BOT、台東杉原海岸美麗灣渡假村旅館等開發案，從新聞報導中，我們看到當地原住民部落一再要求應徵得其同意，卻始終未獲政府機關予以理會。
上述情形，不問是法律的制訂、草案的研擬或行政程序的審查規範與過程，其實反映的，都是政府各部門本位主義與公務員保守心態的問題。過去，因原住民族對傳統習慣及自然資源權利的認知，與其他民族、政府機關甚至執法人員間存有明顯落差，以至於原住民同胞一再因而誤蹈法網 。雖然，法院常因情可憫恕而網開一面，予以宣告緩刑或輕判並准予易科罰金 ，但其間，仍頗有探討的空間，值得我們深思。
貳、 國家法制的矛盾
按承認並保障原住民族土地與自然資源權利已是普世價值，境內有原住民的國家如加拿大、紐西蘭、澳洲等已陸續承認原住民之土地權利或已通過相關法案，解決回復其原住民土地權利的問題(註1) 。經過20多年的努力，在2007年9月13日聯合國大會終於通過原住民族權利宣言，宣示原住民族擁有其歷來所有、占有或以其他方式使用或取得的土地、領域及資源的權利。
我國與原住民族權益相關的法律(如表一)，依其制訂沿革觀察，不僅存有矛盾，且晚近的法律或草案，對於原住民族權益的保障，更明顯退步，逐漸流於形式。僅依法令或草案制訂、擬訂的次序，分項說明如下：
一、 過於一廂情願的原住民保留地開發管理辦法
此管理辦法係政府針對原住民土地問題，首次訂定制度性的管理法令，經由山坡地保育利用條例第37條的授權，於1990年3月發布施行 (註2) 。
依山坡地保育利用條例第37條規定，是以山坡地範圍內山坡保留地為標的，輔導原住民開發並取得耕作權(註3) 、地上權或承租權；其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，可以讓原住民無償取得土地所有權，但如有移轉，對象以原住民為限。從其保留地設置宗旨來看，其實已將原住民族傳統維生方式評價為「落後」，而為改變其落後的原有生產方式，以輔導為名，企圖使原住民透過墾耕學習，改行定耕農業生活，進而脫離經濟上弱勢地位（林淑雅2007：5-47、5-49）。為此還創設過去物權法所沒有的「耕作權 」，但以實施數十年的結果來看，顯然徹底失敗 (註4) 。
二、 進步的前奏曲一森林法第15條第4項的增訂
2004年1月修正的森林法，令人驚喜地增訂第15條第4項規定：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物；其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」依其文義，應可認為已正式以國家法律承認原住民族在其傳統領域對自然資源的權利。惟其立法理由，可惜僅簡略記載照政黨協商條文通過。條文內容雖屬進步，但一則原住民族的傳統領域與生活慣俗，仍有待中央原住民族主管機關調查公告使其明確 (註5) ；加上行政院農業委員會與原住民族委員會，迄今遲未訂出其管理規則。二則森林法第50條、第52條的罰責，並未配合增訂除外規定，以至於在適用上迭生困擾。尤其對慣於直接依據森林法第50條、第52條處理相關案件的執法人員，更難以要求其依個案情形研判是否符合同法第15條第4項的情形。
三、 欲迎還拒的野生動物保育法：
緊接在森林法修訂之後，野生動物保育法也在同年隔月增訂第21條之1及第51條之1規定。前者第1項規定，允許台灣原住民族得其於傳統文化、祭儀而有獵捕宰殺或利用野生動物之必要時，不受同法第17條第1項、第18條第1項及第19條第1項各款規定的限制；但卻又在第2項規定，應先申請主管機關核准 (註6) ，不免又將美意大打折扣。如欲承認原住民族自然資源權利，是否應採事後監督而非事前審核？至於後者，純粹針對原住民族違反第21條之第2項規定的行為做減免處罰的規定，不予贅述。
四、 令人驚豔但尚難完全發揮效用的原住民族基本法
2005年2月公布施行的原住民族基本法，確實令人驚豔，對照將當時聯合國尚在討論中的原住民族權利宣言的條文草案，可說是早一步正式以國家法律全面承認及回復原住民族各種權利，其中第19條至第23條，即是關於土地與自然資源權利的承認與回復的規定 (註7)。
可惜，行政機關及社會各界不僅尚未有共識，甚至可能連基本認識都仍有所不足，以至於此法通過後，原住民族一再引用其第21條第1、2項及第22條前段的規定，要求政府機關在做相關的行政行為時，應獲得他們的同意，卻始終未獲置理。尤其攸關原住民族基本法立法目的能否達成的配套法律──原住民族土地及海域法，因其他行政部會的疑慮，遲遲無法完成立法，而使原住民族基本法大失預期效用。
五、 自我限縮且難以通過的原住民族土地及海域法草案 (註8)。
原住民族基本法第20條第2項規定：「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之。」此為原住民族土地及海域法草案的授權由來。其草案總說明描述，過去的原住民保留地開發管理辦法，對於原住民族土地的取得、處分、管理及利用，無法順應原住民族要求恢復其傳統領域土地權利的主張，也未能解決長期以來原住民族土地實質流失的現象。鑑於2007年7月13日聯合國大會已通過原住民族權利宣言，揭示原住民族擁有其歷來所有、占有或以其他方式使用或取得的土地，領域及資源的權利，為落實原住民族基本法保障並回復原住民族土地及海域權利的精神，並順應世界潮流，因此擬訂一草案。
但詳讀它的草案內容，第3條有關原住民族傳統領域土地及海域的定義，依理由說明不僅面積很廣，而且在在涉及其他部會現有職權管理的土地、海域範圍，影響層面既深且遠。加上其劃定方式，在草案第11條及第31條規定須會商公有土地管理機關或有關機關同意後，再報請行政院核定。此規定於是在行政院完成組織再造前，各部會為爭取員額、預算與整併後組織的人事主導權，幾乎是默默在檯面下爭權，除即將改為「國土開發總署」的國有財產局，為避免爭議，想積極釋給其他機關應保育或其他不可開發地區的土地管理權外 (註9)，其他機關豈肯割地自限？因而註定了此法短期難產的命運。
此外，在草案第12條規定原住民族土地的開發、利用及保育，不得牴觸區域計畫法、都市計畫法、國家公園法、森林法及其他法律的限制規定，在原住民族基本法施行後，上述法律幾乎未見配合檢討修訂，是否反而侵害了原住民族基本法所賦予原住民族對自己土地利用的自主權？
六、 欠缺高瞻遠矚的國土計畫法草案(註10)
難產的國土計畫法，無論過去名稱如何更改，其最大的問題，乃是我國唯經濟發展迷思掛帥的政府官員，面對全球氣候遽變，不思以國土計畫引導、約束過度放任的開發，卻始終堅持過去在區域計劃法與都市計畫法實施幾十年、可以藉由個案開發申請變更既有區域計畫或都市計畫，導致台灣「國在山河破」的開發許可制。因此，理應是國土永續發展最上位指導的國土憲法，竟仍然容許個案開發，可以隨時申請變更國土計畫的功能分區或分級。也因為主事的行政機關如此的眼光，草案內容自難苛求能保障原住民族土地權利，不僅無法呼應原住民族基本法的精神，甚至進一步在草案第24條規定，涉及原住民族土地者，遇有安全堪虞之情事，經與原住居者諮商取得共識，即可限制居住或強制遷居。
此法條對應的場景，在莫拉克颱風的災後重建，即活生生上演。全台大部份原住民族居住的山坡地均被少數學者認為有安全上的疑慮，加上不清不楚的諮商與意見分岐的「共識」，幾乎不是被強制遷居到平地，便是被處處為難制肘，導致迄今仍無法在其傳統領域土地覓地重建家園，但卻未見主管機關回頭反省檢討草案法條的妥當性。
此外，草案第30條第2項，對原住民族另設一道有關原住民族土地及海域的經營管理，須符合如上所述令人難有信心的國土計畫內容後，方得依原住民族基本法及其相關法規的規定辦理。此一規定若非企圖透過國土計畫具體內容架空原住民族基本法，或如國土計畫內容完全未違背原住民族基本法相關規定，則等同具文，令人難以茍同。
七、 令人失望痛心的莫拉克颱風災後重建特別條例
莫拉克颱風重創台灣，造成人民生命與財產重大損失。帶來的暴雨，主要降在南部山區，因此，死傷及財產損失最嚴重的，幾乎都是原住民部落。然而因政府長期縱容山坡地的濫墾開發（而且大部份是漢人），在921大地震加上幾次颱風帶來的豪雨，讓台灣極為脆弱的地質環境原形畢露的苦果，卻幾乎完全要由原住民族尤其受重創部落概括承受。我們沒看到政府詳實探究災情慘重的原因並對症下藥，卻急著透過此災後重建特別條例，將災區劃為特定區域，並賦予政府可以限期強制遷居人民的權利（特別條例第12條規定參照），不僅家毀親人亡的原住民無法回到原有家園重建並生活，甚至災情相對較輕微且家園沒有被沖掉山地災區，也可能因「安全堪慮」的理由，被劃為特定區域而失去家園，甚至流失原住民生活模式與文化精神！對於憲法第10條所保障人民居住及遷徙之自由，如此權利，是否符合憲法第23條所要求的比例原則？實大有疑問。
八、 徒具名稱形式的原住民族自治法草案 (註11)
其立法總說明表示，鑒於原住民族自治已成為現今人權國家原住民族政策重要之一環，聯合國大會於2007年9月13日通過的原住民族權利宣言第3條及第4條分別揭示「原住民族享有自決權。依此權利，原住民族可自由決定其政治地位，並自由追求其經濟、社會及文化的發展。」「原住民族行使自決權時，於其內政、當地事務，及自治運作之財政，享有自主或自治權。」更為世界原住民族自治的潮流，樹立劃時代的里程碑。在此潮流下，原住民族自治制度的建立，已成為許多國家呼應原住民族訴求的主要方式，我國也順應潮流，擬具此草案。但「由於沒有行政轄區、失去土地附著，形同只是一個負責原住民族文化事務的人民團體。」（施正鋒，2010) (註12)且自治區的成立，依草案第9條的規定：「應由各族自行或與分布區域相鄰之其他原住民族，會同預定自治區內之鄉（鎮、市、區）公所聯合發起成立…」但試問，於不同原住民族混合居住或相鄰之不同原住民族間的人口比例相差懸殊時，如何自治？會否反挑起原住民族間的糾紛？
若連現任行政院原住民族委員會孫大川主任委員對於此部草案的看法，都承認說，無法一步到位，先上一壘就好 (註13)，此草案的名不符實，也就不足為奇了。
參、 審查土地利用的行政程序
一、 環境影響評估審查
環境影響評估法，立法目的是在預防及減輕開發行為對環境造成不良影響，藉以達成環境保護的目的（環境影響評估法第1條）。所稱的環境，依其第4條第2款規定，包括：「生活環境、自然環境、社會環境及經濟、文化、生態。」因此行政院環境保護署在依環境影響評估法第5條授權訂立的「開發行為環境影響評估作業準則」第5條規定，開發單位應先查明開發行為的基地，是否位於環境敏感區位及特定目的區位，並應檢附有關單位公函、圖件或實地調查研判資料等文件；如其基地位於相關法律所禁止開發利用的區域，應不予通過；如位於相關法令所限制開發利用的區域，應取得有關主管機關的同意。行政院環境保護署並依此規定，製作環境敏感區位及特定目的區位限制調查表，供其開發單位參照調查及機關承辦公務員勾稽，其中第24項，仍僅列「是否位經山坡地或原住民保留地」，迄未配合原住民族基本法已將原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地，合併為原住民族土地，並在原住民族基本法第21條第1項、第22條分別要求政府或私人於原住民族土地地區從事土地開發，資源利用或政府在原住民族地劃設國家公園、國家級風景特定區、生態保育區、遊樂區等，應徵得原住民族同意的規定而修正調查內容，以至於如前言所舉案例，明明位於原住民族傳統領域土地的旅館、飯店開發計畫，卻漠視原住民族的反對意見。
此外，環境影響評估法施行細則第19條第5款規定，本法第8條所稱對環境有重大影響，亦包括對少數民族之傳統生活方式有顯著不利影響的情形在內。但台灣大學葉俊榮教授研究指出，環境影響評估法施行以來的開發行為，被認定對環境有重大不良影響之虞而應進行第二階環境影響評估者，所占比例僅3.3%（葉俊榮，2010：33），其以顯著影響少數民族傳統生活方式為理由的，依作者曾擔任環評委員經驗及長期關注蒐集相關重大環評案件資料檢索結果，更是掛零。
二、 非都市土地的使用分區或用地變更審查。
(一) 非都市土地使用管制規則
來自區域計劃法第15條第1項的授權，非都市土地使用管制規則第46條迄今仍只規定在原住民保留地區的興建住宅計畫，由鄉（鎮、市、區）公所整體規劃，經直轄市或縣（市）政府依同法第30條核准，既得依核定計畫內容為土地之使用。惟既未規範此一住宅計畫是否專供原住民使用，亦未因原住民族基本法的施行而考量是否配合將原住民保留地區修訂為原住民族土地地區。
(二) 非都市土地開發案審議作業規範
來自區域計畫法第15條之2第2項的授權，其總編第11點規定，如申請開發的基地位於原住民保留地者，其申請開發的計畫，經中央主管機關核准並經區域計畫委員會同意者，得為礦業、土石、觀光遊憩及工業資源之開發，不受本編第9點及第10點的限制。但不得違背其他法令之規定。
解釋上，其他法令可以包括已施行的原住民族基本法，但卻僅侷限於礦業、土石、觀光遊憩及工業資源的開發等事項，仍有不足。
肆、 二個關於原住民族土地權利與自然資源權利的案例介紹
以上土地利用的行政程序規定，或多或少反映出行政機關公務員的心態。茲再以二個開發案例的審查與審判過程進一步對照說明：
一、 涉及原住民族土地權利的美麗灣渡假村旅館的開發案：
台東杉原海岸，是一個接近半月型的美麗海灣與沙灘，過去原被闢為海水浴場，在杉原南段有阿美族的刺桐聚落，而且是阿美族每年7、8月舉行的豐年祭與海祭的主要場域(註14) ，屬其傳統領域土地。
台東杉原海岸，是一個接近半月型的美麗海灣與沙灘
杉原海岸附近部落位置圖 (刺桐部落林淑玲小姐提供)
周邊的史前遺址包含新石器時代富山文化（距今約4000至3000年前）及麒麟文化（距今約3000至2000年前）的杉原遺址，富山第一遺址（富山文化）與第二遺址（含富山文化、麒麟文化）等 (註15) 。
另依中央研究院生態多樣中心於2008年8月10日發表的「台東杉原灣海洋生態與生物多樣性調查報告書」所載，其記錄到104種石珊瑚、10種軟珊瑚、5種水螅珊瑚，總共119種（陳昭倫，2008：3），並因而孕育豐富的魚蝦、蟹貝、海蔘、海膽等生態與漁業經濟資源。可說是一文史與生態兼具、豐富多樣的珍貴寶地。
2008.4.1.蘋果日報A4要聞版上
部落傳統是豐年祭與海祭幾乎同時進行;左圖為阿美族人祭典的現場（背景後方即是杉原海岸及美麗灣飯店）莿桐部落林淑玲小姐提供
海祭是阿美族男人或青年的技能試鍊
圖為男性族人身著祭典服裝打扮(刺桐部落林淑玲小姐提供)
然而「懷璧其罪」，有電影「海角七號」中令人驚豔、卻已被BOT的墾丁夏都酒店前例的鼓舞，因此，這塊6公頃的美麗海灣沙灘，很快便有財團伸手染指。
其過程是台東縣政府於2004年12月14日與美麗灣渡假村股份有限公司（下稱美麗灣公司）簽訂「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」，以BOT方式將臺東縣卑南鄉加路蘭段346及346-2地號等山坡地土地交由美麗灣公司進行開發，開發面積合計59,956平方公尺。
美麗灣渡假村虛擬實景
本圖引自美麗灣渡假村(股)公司之環境影響說明書
該公司於次年2月21日以因應開發需要為由，申請台東縣政府同意合併加路蘭段346及346-2地號土地，再分割成同段346及346-4地號土地，將美麗灣旅館主體建物的實際建築基地即346-4地號土地，面積0.9997公頃分割出來，藉以規避「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第31條第13款第5目規定山坡地應實施環境影響評估（以下簡稱環評）的1公頃開發面積門檻。台東縣政府於同年3月8日以「配合開發需要」為理由，同意辦理土地合併及分割，使該建築基地得以不必進行環評直接開發。同年10月7日美麗灣公司取得346-4地號土地興建旅館的建造執照後，隨即進行施工。嗣後又以擴建規劃別墅區增加開發範圍（即346地號土地，面積49,959平方公尺）為由，於2006年9月26日申請全區開發，並檢具環境影響說明書送審。當初規避環評在先，迨取得建造並幾乎完成主體建物後才又申請全區開發，藉「生米煮成熟飯」的既成事實，綁架台東縣政府不得不讓全區約六公頃的開發案環評過關。而且送審環評時，原住民族基本法已施行約1年半，卻對當地阿美族部落依原住民族基本法第21條第1項規定取得其同意的要求置若罔聞。經刺桐部落原住民與台灣環保聯盟台東分會屢屢抗議無效後，不得已由台灣環保聯盟展開應停止實施開發行為的公民訴訟；嗣台東縣政府於2008年6月15日通過環評、7月22日公告後，以刺桐部落原住民為主、環保聯盟成員為輔共8人出面，再打撤銷環評的行政訴訟。目前，在高雄高等行政法院的判決，都是台東縣政府敗訴，原住民族部落與環保團體勝訴。
施工中的美麗灣飯店， 把原先美麗的沙灘破壞的慘不忍睹
(照片由台東環境保護聯盟提供)
施工中的美麗灣飯店， 把原先美麗的沙灘破壞的慘不忍睹
(照片由台東環境保護聯盟提供)
颱風過後，漂流木堆積在海岸的「盛況」，左後方為完工的美麗灣飯店。
(照片由台東環境保護聯盟提供)
二、 承認原住民族自然資源權利的司法案例－司馬庫斯櫸木案介紹：
原住民族基本法施行後的刑事案件，或許因為執法人員對原住民族基本法的陌生，鮮有注意檢討其相關條文，對所受理的案件會否產生影響。例如單純持有土製番刀、開山刀、僅為供獵捕傳統祭典之用的野生動物而持有或製造具殺傷力的供自製獵槍使用之子彈，是否符合其傳統習慣？如非未經申請主管機關核准，獵捕保育類野生動物以供部落成年禮或傳統祭典之用，是否違反野生動物保育法？禁止漢人採集其傳統領域內之野生蜂蜜並予沒收，是否涉犯刑法強制罪？在在值得探究。
司馬庫斯櫸木案，作者從第二審方始承辦，堅持引用原住民族基本法相關條文及訴求其立法精神，後來法院也願詳加審酌，導致判決結果逆轉的珍貴案例，謹介紹如下：
此案的起訴法條是森林法第52條第1項第4款結夥二人以上竊取森林主產物。作者接受委任閱完卷後，從卷內筆錄清楚看到，第一審法官心態上只是將此案當作一般山老鼠盜採珍貴林木的案件處理。受命法官一直追問林務局官員有關山老鼠濫採林木及盜賣的犯罪節情，並與本案比對。其問題如下：「你過去和警察查過山老鼠，有沒有人鋸根部去販賣？」「查獲被告之前，這幾年你取締多少件盜採林木？」「一般盜採的山老鼠，採完之後的木頭是往山下或是山上藏？」「是否曾經看過盜取林木的人，是連樹根也盜取？」 (註16)，對於櫸木風倒地點，是否為司馬庫斯的傳統領域？法官則以案發地點距部落遠達12公里，不易到達為由，推定一定非其傳統領域！至於被告將櫸木搬回部落供造景之用，是否為其傳統習俗？有無不法所有意圖？均未詳加調查並為完整之論述。
接辦之後，在原二審，作者請教地理學會，獲得提供2003年尖石鄉傳統領域調查成果圖（圖１）及1929年日據時代竹東郡蕃地地圖（圖２），並進一步商請該學會以案發地點經緯座標將之套繪入成果圖，看看能否做為傳統領域部分的證據，幸運地座標落在傳統領域範圍內。司馬庫斯第一位碩士青年拉互依及囑託我承接此案的好友林子淩協助提供中央研究院所翻譯出版台灣總督府臨時台灣舊習慣調查會番族慣習調查報告書第一卷─泰雅族 (註17)。聲請傳喚部落耆老、專家證人原住民族人類學專家林益仁博士。此外，當時原住民族委員會鄭天財副主委更主動到作者事務所，表示願意盡量提供協助，同時贈給原住民族法規彙編與該委員會先前委託國立台灣大學人類學系執行的「原住民族傳統習慣之調查、整理及評估納入現行法制：第二期委託研究─泰雅族、太魯閣族。」與櫸木案有關的研究報告 (註18)。在與鄭副主委交談過程中，得悉上述地理學會之傳統領域調查的成果圖，亦為原民會委託的研究計畫 (註19)，遂改變策略，由作者以聲請法院向原民會函查方式，呈現該項成果圖證據。
圖1：2003年尖石鄉傳統領域調查成果圖(引自中國地理學會之研究報告)
圖2：1929年日據時代竹東郡蕃地地圖(引自中國地理學會之研究報告)
司馬庫斯所屬Mrqwang群領域暨事件位置圖(引自中國地理學會之研究報告)
作者策略上是以森林法第15條第4項：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要採取森林產物。其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵循事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」及原住民族基本法第19條：「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一獵補野生動物。二採集野生植物及菌類。三採取礦物、土石。四利用水資源。前項各款以傳統文化、祭儀或自用為限。」主攻三名原住民青年的行為，不具竊盜的違法性，並佐以原住民族基本法第20條第1項「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」所承認的自然主權及第30條第1項「政府處理原住民族事務，制定法律或實施司法與行政救濟程序…應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，原住民有不諳國語者，應由通曉其族語之人為傳譯。」所展現之多元文化觀點等規定為論辯依據。
案發後-現場照片(部落提供)
案發後-修路照片(部落提供)
泰利颱風-搶修過後櫸木大樹置於路旁(部落提供)
作者與族人前往現場勘查
作者幸運地在上述人與單位的協助下，舖陳了自認所有符合森林法第15條第4項前段的要件，並主張後段的管理規則迄未訂定，是行政院農業委員會的怠隋，不應因此拒絕適用前段規定。但令人錯愕，最後法院竟認為應逕行適用同法條第3項的國有林林產物處分規則，而被告行為不符此規則之規定，因此仍為有罪判決。此判決無視於森林法第15條第3項國有林林產物處分規則與同法條第4項之管理規則，其適用之對象、程序與規範之範圍均不相同，如此不分皂白，實令人無法苟同。
上訴第三審，經過2年等待，終於接到發回更審的判決。發回意旨主要有2點：1.原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角色度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地內，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利。本此原則，原住民族基本法第30條第1項已經揭示…，從而原住民族在其傳統領域土地內，依其傳統習俗之行為，即不能完全立於非原住民族之觀點，而與非原住民之行為同視。2.森林法第15條第3項的國有林林產物處分規則與第4項所稱的管理規則，二者適用的對象，所規範的範圍不同，除有適用或準用的明文外，依第3項訂定的處分規則並不當然適用或準用於第4項。
司馬庫斯部落為此案埋石立柱宣示自然主權所立石柱
求清白、爭尊嚴 (相片人物為倚岕頭目)
更一審的高等法院，遵循最高法院發回意旨審理此案，除上述有利證據及所引法條，均被採用外，在其無罪判決書中，更進一步主動指出森林法之立法目的係為保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用。而本案櫸木乃自然風倒，主幹已被林務局截取載走，剩下殘幹由被告三人依司馬庫斯部落決議運回供部落美化景觀之用，並未破壞森林自然資源，且發揮櫸木最大的公益及經濟效用，並未違反森林法的立法目的，不具有社會倫理非難性。此一補充論點，從森林法的立法目的加以探究，雖有其精闢之處，但平心而論，反而脫離了原住民族基本法相關法律與森林法第15條第4項直接承認原住民族自然資源權利用的精神。
剩下的櫸木頭
作者到司馬庫斯部落與族人討論案情
雖是義務，但因承辦此案，作者第一次探訪了司馬庫斯，而且前後去了三趟，讓作者更深刻體驗人與人、人與自然應和諧共存的真諦，最大關鍵在於「尊重」，尤其文化差異或知識教育程度落差越大，越需要「尊重」。三年來，在此案審理過程中，作者不斷聽到司法人員說「我很同情被告三人的遭遇，但是…」，讓作者辯論時的破題，忍不住說：「我不斷地一再聽到同情這二個字，但原住民族希望與需要的應該是瞭解與尊重，不是同情！」
伍、 結論：
關於本文，作者其實是以長期從事社會運動的工作者的心情出發，加上法律實務工作經驗，對於國家法制、政府政策、公務人員心態，在在有深刻的體驗與感觸，因此以有別於一般嚴謹的學術論文方式撰寫。
之所以不厭其煩地將與原住民族土地及自然資源相關的法令，依個人經歷、體驗及有限的學識，加以扼要提示並評析一番（法規前的文字，代表作者心中對該法的評價），目的是在說明，任何再好的法制，其成效最後仍取決執行的人。若人尤其是握有權利的人，能虛心誠懇地尊重、對待他人，尤其是弱勢的人，社會才能和諧與進步。
此櫸木案事發當時，作者是從媒體得悉此事，與好友台灣蠻野心足生態協會秘書長林子淩聊時，笑說依部落會議決議前往搬運木材的三名原住民青年如被起訴，應該建議參與部落會議的所有族人，以共謀共同正犯名義集體自首，讓檢方與社會正視此事。一審為有罪判決後，子淩即直接了當要求我承辦此案。
過去在資本主義與殖民主義的侵略之下，世界各國原住民族極盡受到剝削壓搾。如今觀念潮流改變，普世價值逆轉為積極承認並回復原住民族土地及自然資權利並保障其他各種如智慧財等權利，我國既然立法表示要跟上潮流，即應由政府帶頭，全民啟動，好好加油跟上，不能再做半吊子。「I see you」，影史最賣座電影「阿凡達」的經典台詞，訴說著不同民族的文化差異，不只需要眼睛看，更要用身、心去體會與瞭解，唯有用心瞭解之後，才能彼此尊重與平等對待。
作者與好友林子淩小姐之合影
陸、 參考書目
一、 中文文獻
1.Awi Mona(蔡志偉)。2009。《原住民族傳統習慣之調查、整理及評估納入現行法制研究—卑南族、賽夏族：結案報告》行政院原住民族委員會委託研究。台東：財團法人東台灣研究會文化藝術基金會。
2.中央研究院民族學研究所編譯。1996。《台灣總督府臨時台灣舊慣調查會番族慣習調查報告書(第一卷)：泰雅族》。台北：中央研究院民族學研究所。
3.行政院。2008。〈原住民族土地及海域法草案〉。(http://www.ey.gov.tw/public/Attachment/7112710502.doc)(2010/11/02)
4.行政院。2009。〈國土計畫法草案〉。
(http://www.ey.gov.tw/public/Attachment/9109101802.doc)(2010/11/02)
5.行政院。2010。〈原住民族自治法草案〉。
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6.(2010/11/02)
周美惠。2010。〈原民自治法過關 孫大川：推上一壘〉《聯合報》9月23日
(http://udn.com/NEWS/NATIONAL/BREAKINGNEWS1/5867174.shtml)(2010/11/02)
7.林淑雅。2007。《解/重構台灣原住民族土地政策》博士論文。台北： 國立台灣大學法律學研究所。
8.施正鋒。2010。〈虛擬的原住民族自治區〉《台灣時報》9月28日
(http://www.twtimes.com.tw/html/modules/news/article.php?storyid=122284) (2010/11/02)
9.美麗灣渡假村股份有限公司。2008。《台東縣卑南鄉加路蘭段346、346-4地號美麗灣渡假村基地新建工程：環境影響說明書定稿本(本文)》
10.陳昭倫。2008。《台東杉原灣海洋生態與生物多樣性調查報告書》。中央研究院生物多樣性研究中心 珊瑚礁演化生態暨遺傳實驗室研究報告。台北：中央研究院。
11.張長義。2005。《原住民族傳統領域土地調查第四年研究報告》行政院原住民委員會委託研究計畫。台北：國立台灣大學地理環境資源學系、中國地理學會。
12.葉俊榮。2010。《環境影響評估制度問題之探討》行政院研究發展考核委員會補助研究計畫(RDEC-RES-098-007)。台北：國立台灣大學。
13.謝世忠。2007。《原住民族傳統習慣之調查、整理及評估納入現行法制，第二期委託研究－泰雅族、太魯閣族》行政院原住民委員會委託研究計畫。台北：國立台灣大學人類學系。
註解：
(註1)參見原住民族土地及海域法草案總說明。官方網址如下：http://www.ey.gov.tw/public/Attachment/7112710502.doc(最後瀏覽日：2010年11月2日)
(註2)其實1948年即有「台灣省各縣山地保留地管理辦法」，1960年改名為「台灣省山地保留地管理辦法」，1990年再改為「山胞保留地開發管理辦法」，最後在1995年改為現在名稱。前二階段，欠缺法律授權。
(註3)2010年我國民法物權篇大幅修正，增訂第4章之1的農育權，方可含攝耕作權的概念。
(註4)參照「原住民族土地及海域法草案總說明」，全文官方網址如下：http://www.ey.gov.tw/public/Attachment/7112710502.doc(最後瀏覽日：2010年11月2日)
(註5)除幾個如新竹縣尖石鄉等的原住民鄉鎮被公告其行政區域即屬原住民族傳統領域外，雖
然行政院原住民族委員會過去數年積極委託學術機關從事原住民傳統領域土地與傳統習慣的調查，但未見政府有系統予以公告利用，僅淪為單純的學術研究成果，至為可惜。
(註6)此一子法拖延逾6年，行政院農業委員會方於2010年11月1日預告訂定「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕野生動物管理辦法」。
(註7)其內容如下：第19條：「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」、第20條：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。政府為辦理原住民族土地之調查及處理，應設置原住民族土地調查及處理委員會；其組織及相關事務，另以法律定之。原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之。」、第21條：「政府或私人於原住民族土地內從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮詢並取得原住民族同意或參與，原住民得分享相關利益。政府或法令限制原住民族利用原住民族之土地及自然資源時，應與原住民族或原住民諮商，並取得其同意。前二項營利所得，應提撥一定比例納入原住民族綜合發展基金，作為回饋或補償經費。」、第22條：「政府於原住民族地區劃設國家公園、國家級風景特定區、林業區、生態保育區、遊樂區及其他資源治理機關時，應徵得當地原住民族同意，並與原住民族建立共同管理機制；其辦法，由中央目的事業主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」、第23條：「政府應尊重原住民族選擇生活方式、習俗、服飾、社會經濟組織型態、資源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利。」
(註8)「原住民族土地及海域法草案」總說明及條文內容，同註6。
(註9)此為作者在2010年10月18日內政部營建署城鄉分署在台中舉行濕地保育法草案公聽會的場合中，親耳聽到國有財產局一位簡任技正代表的發言，作者幾乎不敢相信，還追問上述發言，局長可有同意？其明確表示是國有財產局的一致意見，歡迎執行保育的行政機關儘速來移撥土地管理權。
(註10)其草案總說明及條文內容，官方網址如下：http://www.ey.gov.tw/public/Attachment/9109101802.doc(最後瀏覽日：2010年11月2日)
(註11)其草案總說明及條文內容，官方網址如下http://www.ey.gov.tw/ct.asp?xItem=73339&ctNode=2294&mp=1(最後瀏覽日：2010年11月2日)
(註12)施正鋒，2010-9-2/台灣時報/台灣論壇，【虛擬的原住民族自治區】，全文章出處如下：http://www.twtimes.com.tw/html/modules/news/article.php?storyid=122284(最後瀏覽日：2010年11月2日)
(註13)2010-9-23/聯合報/即時新聞，【原民自治法過關 孫大川：推上一壘】/http://udn.com/NEWS/NATIONAL/BREAKINGNEWS1/5867174.shtml(最後瀏覽日：2010年11月2日)
(註14)作者因承辦相關案件而實地採訪調查。
(註15)參見2008，《台東縣卑南鄉加路蘭段346、346-4地號美麗灣渡假村基地新建工程：環境影響說明書定稿本(本文)》，頁6-8-4。
(註16)該案2007年4月4日的審判筆錄第22～24項。那些問題，與案件本身無關，只是顯露法官歧視之心態。
(註17)報告書內有關於mrqwang（包含司馬庫斯、石磊等四個部落 )與knaji（新光部落）二個泰雅族群落的傳統生活領域說明。中央研究院民族學研究所編譯，1996，《台灣總督府臨時台灣舊慣調查會番族慣習調查報告書(第一卷)：泰雅族》，台北：中央研究院民族學研究所，頁14。
(註18)內有關於泰雅族原住民對自然資源的「共有」觀念及傳統律法「gaga」的介紹。謝世忠，2007，《原住民族傳統習慣之調查、整理及評估納入現行法制，第二期委託研究－泰雅族、太魯閣族》行政院原住民委員會委託研究計畫，台北：國立台灣大學人類學系，頁5-13，其他生活慣俗口述歷史的記載零散提到。
(註19)張長義，2005，《原住民族傳統領域土地調查第四年研究報告》行政院原住民族委員會，台北：國立台灣大學地理環境資源學系、中國地理學會。
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